Advokatfirmaet Judicias entreprise-team består av fem advokater. Vi bistår byggherrer, entreprenører og rådgivere i bygg- og anleggsbransjen. Vi får mange spørsmål om mengderegulerte kontrakter contra kontrakt med låste mengder. I denne artikkelen tar vi for oss skillet mellom disse to vederlagsformatene, hva som er viktig å passe på, og hvilken risiko man påtar seg.
I entrepriseprosjekter vil mengder i mange tilfeller måtte anslås av byggherren og derav må en av partene ta risikoen for mengdeavvik. I en mengderegulert kontrakt er kontraktens poster regulerbare. I slike kontrakter får entreprenøren oppgjør etter faktiske mengder. Han skal f.eks. ha betalt for det antall kubikkmeter løsmasser som er gravd ut multiplisert med avtalt enhetspris. Blir det store avvik mellom anslåtte og faktiske mengder, kan entreprenøren kreve justert enhetspriser. Sett fra entreprenørens side tar han derfor liten risiko.
Entreprenøren må likevel være oppmerksom på at de anslåtte mengdene brukes for å fastlegge opprinnelig kontraktssum. Og avtalt «kontraktssum» har en rekke virkninger i NS-sammenheng, bl.a. er det «kontraktssummen» som kan kreves indeksregulert. Videre er det slik at mengdeavvik i en mengderegulert kontrakt, ikke utgjør noen kontraktsmessig endring. Det at entreprenøren må gjøre en mer omfattende jobb på grunn av større mengder enn anslått, gir han eksempelvis ikke grunnlag for fristforlengelse og det får heller ingen betydning for 15 %-regelen (byggherrens endringskompetanse). Det at entreprenøren må gjøre en mindre omfattende jobb på grunn av mindre mengder enn anslått, får heller ikke betydning for standardens avbestillingsregler. Dette siste har Høyesterett vært tydelig på, altså at entreprenøren ikke kan kreve avbestillingserstatning fordi mengdene er mindre enn anslått.
Avvik mellom anslåtte og faktiske mengder er først en endring i mengderegulerte kontrakter dersom avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved kontraktsinngåelsen. Utgangspunktet er at entreprenøren må forvente variasjoner og at disse kan være store. Hvor grensen går, må vurderes konkret. Hvis hele kontrakten gjelder uttak av masser, og er mengderegulert, skal det trolig større avvik til for at dette skal anses vesentlig. Noe annet kan være tilfelle for en byggekontrakt, der utgraving utgjør en mindre del. Videre er det av betydning hvordan byggherren har formulert den regulerbare posten, dvs. om han har uttalt seg sikkert eller ikke. Har byggherren gitt uttrykk for at de anslåtte mengdene er rimelig sikre, skal det mindre til for at et avvik anses vesentlig. Årsaken til mengdeavviket er også relevant i vurderingen. Hvis byggherren kan bebreides, eksempelvis ved at det er gjort prosjekteringsfeil, skal det mindre til for at et avvik betegnes som vesentlig. I norsk rett kan vi ikke legge til grunn noen prosentvis terskel for hva som er vesentlig avvik.
I kontrakter der mengdene skal låses eksponeres entreprenøren for større risiko. Entreprenøren skal innen en avtalt og rimelig frist kontrollere byggherrens angitte mengder, dvs. han skal kontrollere angitte mengder i byggherrens beskrivelse opp mot mengder angitt i konkurransegrunnlagets/forespørselens tegninger. Forhold som kun er angitt på tegning, men som burde vært angitt i beskrivelsen, inngår ikke i mengdekontrollen. Innen fristen må han komme med krav om endring av mengder. Oversittes fristen, taper entreprenøren rett til å endre på dette. Etter at entreprenøren, til rett tid, har meldt fra til byggherren med krav om endring av mengder, har byggherren en måned på seg til å eventuelt motsette seg entreprenørens beregning. Oversitter byggherren fristen, er det entreprenørens mengder som gjelder. Dette er det enkle utgangspunktet: Entreprenøren foretar en kontroll, melder ifra om sin beregning, og deretter har man en kontrakt med låste mengder.
Har entreprenøren deretter all risiko for at hans kontroll og mengdeberegning er riktig? Nei, entreprenøren kan påberope feil som vil føre til vesentlige tillegg i kontraktssummen eller feil som ikke kunne forventes å bli oppdaget i en vanlig aktsom kontroll. Motsatt kan byggherren også påberope feil på samme grunnlag og kreve fradrag i kontraktssummen.
Vi får relativt ofte spørsmål fra både byggherrer og entreprenører om dette temaet. Dette er et hyppig tvistetema, ettersom det kan dreie seg om betydelige beløp og ikke minst fordi vurderingstemaene er skjønnsmessige. Et første steg i et forsøk på å unngå konflikt, er å sørge for klarhet i kontrakten om hvorvidt det skal gjøres en mengdekontroll eller om det er regulerbare mengder. I tilfelle mengdekontroll, må det angis en tydelig frist og begge parter må følge opp deretter. Altfor ofte opplever vi at kontraktspartene ikke har klargjort dette. Det finnes derfor også mye rettspraksis om temaet.
Et nylig eksempel er en dom fra mai i år, hvor en underentreprenør fremmet krav om vederlagsjustering begrunnet i økt mengde fasadeareal som skulle pusses. Det var snakk om et mengdeavvik på ca. 350 kvm. Underentreprenøren anførte at han ikke skulle foreta noen mengdekontroll og at det var hovedentreprenøren som hadde risikoen for mengdeavvik. Hovedentreprenøren anførte at det var en fastpriskontrakt, at mengdene dermed var låste, og at underentreprenøren hadde risikoen for korrekte mengder. Retten konkluderte med at det ikke var grunnlag for vederlagsjustering, og mente at det var nok å vise til at partene hadde avtalt en fastpris for oppdraget. Når underentreprenøren fikk oversendt tilbudsgrunnlaget med oppgitte mengder, skulle han ha kontrollert dette. Retten kom altså til at det var underentreprenøren som skulle ha agert når han fikk tilbudsgrunnlaget og at han i mangel av klargjøring hadde påtatt seg mengdekontroll.
Spørsmålet om vederlagsformat er et forhandlingspunkt. Vet man for lite om mengder, typisk at man vet for lite om masser i grunnen, er det en god grunn til å gjøre slike poster regulerbare. Viktigst deretter, uavhengig av hva partene måtte lande på, er å klargjøre i kontrakten hva som gjelder.
