En av de vanskeligste vurderingene i en offentlig anskaffelse er om et tilbud skal avvises eller ikke. Velger man å avvise feilaktig, bryter man prinsippet om konkurranse. Lar man være å avvise et tilbud med vesentlige avvik, bryter man prinsippet om likebehandling. Her går vi gjennom grensegangene.
I offentlige anskaffelser har oppdragsgiver både en rett og en plikt til å avvise tilbud. For leverandører er det avgjørende å forstå hvor grensen går for hva man kan tillate seg av forbehold, mens det for oppdragsgivere handler om å unngå at hele konkurransen blir kjent ugyldig.
Plikt til å avvise: Når har oppdragsgiver ikke et valg?
Ifølge anskaffelsesforskriften § 24-8 har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud dersom det inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget.
Men hva ligger egentlig i ordet «vesentlig»? Rettspraksis og avgjørelser fra KOFA har etablert to hovedkriterier:
- Avvikets størrelse: Er det snakk om et stort avvik fra de tekniske spesifikasjonene eller kontraktsvilkårene?
- Konkurransevridning: Gir avviket leverandøren en konkurransefordel? Ville andre leverandører levert et annet tilbud dersom de visste at dette avviket ble akseptert?
Typiske eksempler på vesentlige avvik
Det er sjelden én enkelt faktor som avgjør, men her er situasjoner som ofte fører til avvisningsplikt:
- Forbehold mot kontraktens kjerne: Hvis en leverandør tar forbehold mot prisjusteringsbestemmelser, ansvarsbegrensninger eller leveringstider som er satt som absolutte krav.
- Alternative løsninger: Dersom oppdragsgiver ikke har åpnet for alternative tilbud, vil en leveranse som fraviker kravspesifikasjonen i stor grad anses som et avvik.
- Uklarheter som ikke kan rettes: Hvis tilbudet er så uklart at oppdragsgiver ikke kan sammenligne det med de andre tilbudene uten å bryte med prinsippet om likebehandling.
Avklaring eller endring?
Mange tror at man bare kan «ringe leverandøren» for å rydde opp i uklarheter. Her må man være ekstremt forsiktig.
- Lovlig avklaring: Å be om utfyllende opplysninger eller bekrefte noe som allerede står i tilbudet.
- Ulovlig endring: Å la leverandøren endre tilbudet sitt etter innleveringsfristen slik at det blir bedre eller i tråd med kravene.
Dersom en avklaring fører til at tilbudet går fra å være «avvisningsklart» til å bli «akseptabelt», er det som regel snakk om en ulovlig endring.
For leverandører
Som leverandør ønsker du ofte å sikre deg mot risiko, men for mange forbehold er den raskeste veien ut av konkurransen.
- Still spørsmål tidlig: Hvis kravspesifikasjonen er umulig å levere på, bruk spørsmålsrunden før tilbudsfristen i stedet for å ta forbehold i selve tilbudet.
- Vær tydelig: Unngå uklare formuleringer som «vi antar at vi kan levere…» eller «forutsatt at…». Dette tolkes ofte som skjulte forbehold.
- Bruk «rødvasking»: La en kollega eller en advokat lese gjennom tilbudet ditt med kritiske øyne. Ser de noen punkter som fraviker fra konkurransegrunnlaget?
For oppdragsgivere
Dersom du velger å avvise – eller velger å ikke avvise – må begrunnelsen være skuddsikker.
- Protokollfør vurderingen: Skriv ned nøyaktig hvorfor et avvik anses som vesentlig eller ikke.
- Likebehandling: Hvis du godtar et lite avvik fra én leverandør, må du være sikker på at du ville gjort det samme for alle de andre.
Hvordan Judicia hjelper deg med avvisningsspørsmål
Spørsmålet om avvisning dukker ofte opp under et enormt tidspress i evalueringsfasen. Judicia bistår med:
- Vurdering av avvik: Vi gir en rask juridisk vurdering av om et forbehold medfører avvisningsplikt eller ikke.
- Utforming av avvisningsbrev: Vi sikrer at begrunnelsen holder juridisk vann dersom saken skulle ende i KOFA.
- Klagebistand: Vi hjelper leverandører som mener de har blitt urettmessig avvist, eller som ser at vinneren burde vært avvist.
Står du midt i en evalueringsprosess med et utfordrende tilbud? Kontakt oss for en rask vurdering.